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Mehr Durchblick im Regulierungsdschungel

Autoren: Andreas Holzapfel

Erscheinungsdatum: 30. Oktober 2019

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MiFID-II-Update: Neue Vermittlerverordnung und Äquivalenz-Check Foto: GCShutter Quelle: iStock

Mehr Durchblick im Regulierungsdschungel

Auch mehr als anderthalb Jahre nach Inkrafttreten der Finanzmarktrichtlinie MiFID II sind einige Vorgaben in der praktischen Umsetzung klarstellungsbedürftig. Diese betreffen vor allem die an die Regelungen von MiFID II angepasste Finanzanlagenvermittlerverordnung sowie die geforderte Prüfung äquivalenter Produkte bei Anlageberatung und Vermögensverwaltung.

Andreas Holzapfel, Head of Securities Legal, Universal-Investment

FinVermV bekommt Übergangsfrist

Die Finanzbranche wartete am 22. Juli dieses Jahres gespannt auf die Veröffentlichung des neuen Entwurfes der Finanzanlagenvermittlerverordnung (FinVermV), die das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) an die Vorgaben von MiFID II angepasst hatte. Entgegen dem BMWi-Vorentwurf enthält die überarbeitete Version eine Übergangsfrist für das Inkrafttreten von zehn Monaten ab Verkündung.

Für freie Vermittler wirken sich folgende Regelungen der neuen Finanzanlagenvermittlerverordnung positiv aus:

  • Der überarbeitete Entwurf hält weiterhin an einem Gleichlauf zwischen den Regelungen für Provisionen freier Vermittler und den Vorgaben für die Vermittlung von Versicherungen fest.
  • Analog zu Vorgaben für Wertpapierfirmen ist es für freie Vermittler zulässig, ein Produkt außerhalb des Zielmarktes zu vertreiben, wenn es den Interessen des konkreten Anlegers entspricht.
  • Im Rahmen der Verpflichtung hinsichtlich der Vermeidung von Beeinträchtigungen des Anlegerinteresses müssen freie Vermittler Nachteile für Anleger nicht zwingend generell ausschließen, sondern lediglich das Risiko vermeiden, Anlegerinteressen zu beeinträchtigen.
  • Neuerdings dürfen freie Vermittler zur Erfüllung ihrer Informationspflichten Informationen verwenden, die ihnen die Wertpapierfirmen, die Emittenten oder die depotführenden Stellen übermitteln, welche die Finanzanlage konzipieren. Dies gilt nicht für die Kosten und Nebenkosten der Anlageberatung oder Anlagevermittlung.
  • Die Pflicht soll entfallen, den Anlegern auf dauerhaften Datenträgern (etwa CD-ROM oder USB-Stick) über erbrachte Anlageberatungen oder -vermittlungen zu berichten und ihnen mitzuteilen, wo Aufträge ausgeführt wurden.

BaFin übernimmt 

Die Aufsicht über freie Vermittler soll auf die BaFin übertragen werden.

Aus Vermittlersicht wirken sich folgende Aspekte eher nachteilig aus:

  • In der Anlagevermittlung / Anlageberatung per Fernkommunikationsmitteln (Telefon, E-Mail, Fax) bleibt es weiterhin für freie Vermittler unzulässig, die Ex-ante-Kosteninformation unmittelbar nach Vertragsabschluss zur Verfügung zu stellen.
  • Freie Vermittler sind weiterhin verpflichtet, Telefongespräche (und sonstige elektronische Kommunikation) aufzuzeichnen, sobald sich diese auf Vermittlung oder Beratung von Finanzanlagen beziehen.
  • Die Aufsicht über freie Vermittler soll ab 1. Januar 2021 auf die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) übertragen werden.

Äquivalenz-Check: Welche Kriterien sollen Wertpapierfirmen heranziehen?

Wertpapierfirmen sind nach Art. 54 Abs. 9 der Delegierten Verordnung MiFID II (DelVO MiFID) verpflichtet, „sicherzustellen, dass sie ... unter Berücksichtigung von Kosten und Komplexität beurteilen können, ob äquivalente Wertpapierdienstleistungen beziehungsweise Finanzinstrumente dem Profil ihres Kunden gerecht werden können“. Dieser sogenannte Äquivalenz-Check ist ausschließlich im Rahmen der Anlageberatung sowie der Vermögensverwaltung relevant und beschränkt sich auf Erwerbstatbestände. Die DelVO MiFID II stellt klar, dass eine Verknüpfung mit der gemäß MiFID II geforderten Geeignetheitserklärung vorliegt. Dies zeigt die Formulierung, dass die genannten Strategien und Verfahren in Bezug auf die Eignung / Geeignetheit sicherstellen sollen, alternative Anlagemöglichkeiten zu prüfen.

Die Leitlinien der europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde ESMA enthalten weitere flankierende Leitlinien (84 bis 87) zu diesem Thema. Aus der Leitlinie 84 ist abzuleiten, dass sich die Prüfung der Äquivalenz nicht auf das gesamte Produktuniversum beziehen muss. Unklar bleibt aber, welche Kriterien für die Feststellung einer Äquivalenz heranzuziehen sind. Die ESMA-Leitlinien nennen als Anknüpfungspunkte Finanzinstrumente mit vergleichbaren Zielmärkten und ähnlichem Risiko-Rendite-Profil. Zweifelhaft dürfte eine Äquivalenz von Produkten verschiedener Asset-Klassen sein. Die ESMA selbst führt in in ihrem Final Report „ESMAs Technical Advice to the Commission on MiFID II and MiFIR“ vom 19. Dezember 2014 zu den Anlegerschutzthemen aus, dass in der Praxis einzelne Finanzinstrumente zu vergleichen sind, die im Wesentlichen gleichwertig sind. Äquivalenz bedingt damit als ersten Prüfschritt zunächst die Zuordnung zu einer Produktgattung, hier „Fonds“.

Die ESMA-Leitlinien lassen die Frage offen, welche Konsequenzen Wertpapierfirmen aus der Identifizierung äquivalenter Produkte zu ziehen haben. Sollen sie nur eine beschränkte Auswahl von äquivalenten Produkten anbieten? Oder sollen sie eine größere Zahl oder sogar sämtliche äquivalente Produkte in ihr Spektrum aufnehmen?

Ausblick MaComp

Die ursprünglich für den Frühling 2019 geplante Veröffentlichung des überarbeiteten Rundschreibens der BaFin zu den „Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und weitere Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten (MaComp)“ verzögert sich noch. In den neuen MaComp wird voraussichtlich auch die geforderte Prüfung äquivalenter Produkte bei Anlageberatung und Vermögensverwaltung – der sogenannte „Äquivalenz-Check“ – enthalten sein.

Mit der Frage, inwieweit Kosten und Komplexität der Produkte in diesem Prozess zu berücksichtigen sind, beschäftigen sich die ESMA-Leitlinien 85 bis 87:

  • Bei der Ermittlung der Kosten sollen die Wertpapierfirmen sämtliche in Art. 24 Abs. 4 MiFID II und der in der DelVO MiFID II enthaltenen Regeln beachten. Nach Leitlinie 87 sind die Kosten weiterhin nicht alleiniger Grund für eine Empfehlung. So kann aus Gründen der Diversifizierung des Portfolios, der Liquidität oder Risikostufe auch das teurere unter den äquivalenten Produkten empfohlen werden. Die Wertpapierfirmen müssen dies begründen und intern dokumentieren; eine Verpflichtung zur Information der Kunden besteht nicht.
  • Hinsichtlich der Komplexität verweist die ESMA auf die in der Leitlinie 7 genannten Kriterien. Die Berücksichtigung des Grades der Komplexität von Produkten ist besonders wichtig. Diese sollte insbesondere auf die Kenntnisse und Erfahrungen der Kunden zugeschnitten sein. Es hängt vom Vorgehen der jeweiligen Wertpapierfirmen ab, ob sie bei der Identifizierung äquivalenter Produkte auch teurere Produkte in das Spektrum aufnehmen.

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